勞動合同約定的試用期是勞動合同期限的組成部分，勞動合同自試用期開始第一天就是有效成立的，當事人在整個勞動合同期限內(包括試用期)必須履行勞動合同規(guī)定的義務，應承擔相應的法律責任。勞動立法規(guī)定當事人在試用期內符合一定條件或履行一定程序的情況下可單方解除勞動合同，但當事人單方解除勞動合同給對方造成損失的應給予賠償，對于其沒有遵守相應的條件、程序單方解除勞動合同的，則因其行為違法更要承擔相應的賠償責任，不能因為《勞動法》沒有明確規(guī)定就簡單地認為，在試用期內，當事人單方解除勞動合同，不承擔違約責任，不承擔賠償損失的責任。

《勞動法》對勞動合同當事人在試用期內單方解除勞動合同是否要承擔違約責任沒有明確規(guī)定，更沒有涉及到承擔怎樣的違約責任問題。目前，我國理論界主流觀點認為，對用人單位而言，只要證實職工不符合錄用條件，即可單方隨時解除勞動合同;對勞動者而言，在試用期內解除勞動合同沒有任何限制條件，也無須提前通知企業(yè);試用期內合同當事人單方隨時解除合同不構成違約，不承擔違約責任。筆者認為，應該區(qū)分不同情形具體對待。

用人單位在試用期內單方解除勞動合同的責任。《勞動法》第25條規(guī)定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。目前，理論界主流觀點認為，只要勞動者被證明不符合錄用條件，用人單位就可以隨時解除勞動合同且不承擔任何違約責任。筆者認為，這樣理解《勞動法》第25條的規(guī)定有失偏頗，片面強調了企業(yè)的用人“自主權”。企業(yè)可以隨意解除勞動合同，損害了勞動者的合法權益。依據(jù)第25條的規(guī)定，有人單位在試用期內可以解除勞動合同的前提條件是要證明勞動者不符合錄用條件，即用人單位要舉證證明并且通知或告知勞動者不符合錄用條件才可單方解除勞動合同。對于何謂“符合錄用條件”，我國《勞動法》未作出任何規(guī)定，況且，“錄用條件”也不應由用人單位自己說了就算，不能是個天知、地知、雇主知的“玄機”，而應當是經過公布，用人單位和勞動者所共知的，以法定的最低就業(yè)年齡等基本錄用條件以及招用時規(guī)定的文化、技術、身體、品質等條件為準。所以，用人單位如果沒有履行舉證責任、通知或告知勞動者其不符合錄用條件的義務，或用人單位解除勞動者的理由不是上述的“不符合錄用條件”而是用人單位任意找了一個理由而單方解除勞動合同的，用人單位的行為屬于違反《勞動法》的行為。原勞動部1995年5月10日頒布的《違反有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》(勞部發(fā)[1995]223號)第2條規(guī)定，用人單位違反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同，對勞動者造成損害的，應賠償勞動者損失。

我國《勞動法》有關規(guī)范還規(guī)定，用人單位在某些情況下單方解除勞動合同的應該給予勞動者一定的經濟補償，對于在試用期內，用人單位單方解除勞動合同是否要給予勞動者經濟補償，原勞動部1995年8月4日頒布的《關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》(勞部發(fā)[1995]309號)(以下簡稱《意見》)第39條規(guī)定，用人單位依據(jù)《勞動法》第25條解除勞動合同可以不支付勞動者經濟補償金。用人單位在試用期內證明勞動者不符合錄用條件而單方解除勞動合同的，可以不支付經濟補償金。這里，用人單位可以不支付經濟補償金的前提條件是勞動者在試用期內的實際表現(xiàn)不符合錄用條件。如果用人單位沒有足夠的理由證明勞動者不符合錄用條件，而以任意一個理由解除了勞動合同，則用人單位的行為違反了法律的有關規(guī)定，其行為不再符合《勞動法》第25條的規(guī)定，所以也就不適用于原勞動部1995年8月4日頒布的《意見》第39條的規(guī)定。在此情形下，勞動者可以向用人單位主張經濟補償?shù)臋嗬�。但是，對于用人單位和勞動者的勞動合同經過協(xié)商一致，約定在試用期內即使勞動者不符合錄用條件，用人單位單方解除勞動合同的同時給予勞動者一筆經濟補償金，也是應該允許的。由此，當事人在合同中約定的行為不與我國法律、法規(guī)抵觸，勞動者可以依據(jù)勞動合同的約定向用人單位主張經濟補償金。

如前所述，對于在試用期內，用人單位如果確定證明了勞動者不符合錄用條件而單方解除勞動合同，是否要承擔賠償責任。目前，我國理論界主流觀點認為，不承擔賠償責任。主要是因為我國法律沒有作出明確的規(guī)定，既未規(guī)定要進行賠償，也沒有禁止進行賠償。筆者認為，在試用期內，即使用人單位可以證明勞動者不符合錄用條件而單方解除勞動合同，但是給勞動者造成經濟損失的，就應承擔相應的賠償責任。《意見》第18條規(guī)定，試用期應包括在勞動合同期限內，即試用期屬于勞動合同期限的一部分，而勞動合同一經依法訂立即具有法律約束力，合同雙方當事人應當嚴格按照合同的約定履行合同，否則須承擔違約責任。試用期內勞動合同是依法訂立的，一方當事人單方解除勞動合同，給對方造成損失的，也應承擔一定的賠償責任，除非用人單位能證明，其單方解除勞動合同的行為完全是由勞動者自己過錯行為造成的。

勞動者在試用期內單方解除勞動合同的責任。《勞動法》第32條規(guī)定，勞動者在試用期內可以隨時通知用人單位解除勞動合同。依此規(guī)定，勞動者在試用期內要單方解除勞動合同須在程序上通知用人單位，可隨時通知，無須提前一定的時間通知。目前，我國理論界主流觀點認為，勞動者在試用期內解除勞動合同沒有任何限制條件，勞動者隨時單方解除勞動合同不構成違約，不承擔違約責任。筆者認為，這一觀點有待商榷。勞動者在試用期內不實施通知行為而單方解除勞動合同的，其單方解除權行使的程序違法。《違反有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第4條規(guī)定，勞動者違反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同，給用人單位造成損失的，勞動者應賠償用人單位的損失。否則，易造成勞動者任意跳槽，甚至不辭而別，影響了勞動力的正常流動。《意見》第33條規(guī)定，勞動者違反勞動法規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同(如擅自離職)，給用人單位造成經濟損失的，應當根據(jù)原勞動部《違反有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》的規(guī)定承擔賠償責任。《違反有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第4條第一項規(guī)定，勞動者違反規(guī)定或勞動合同約定解除勞動合同，給用人單位造成損失的，勞動者應賠償用人單位招收錄用期所支付的費用。《復函》第三項同時規(guī)定，用人單位出資(指有支付貨幣憑證的情形)對職工進行各類培訓，職工提出與單位解除勞動關系的，如果在試用期內，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。如果試用期滿，在合同期內，則用人單位可以要求勞動者支付該項培訓費用。按此規(guī)定，接受用人單位出資進行的培訓費用，在試用期內勞動者解除勞動合同時不必賠償給用人單位，反而是在試用期滿后解除勞動合同的，勞動者要賠償。這項規(guī)定，不僅有失公而且存在邏輯上的錯誤。試用期屬于合同期內的一部分，同樣是勞動者在試用期內接受了用人單位出資進行的培訓，勞動者前段時間提出解除合同不必賠償，后段時間提出解除合同反而就要賠償。這樣更容易促使勞動者在試用期內接受培訓，在試用期滿前解除合同，導致勞動力的頻繁流動。筆者認為，勞動者接受用人單位出資培訓后，未按約定在該用人單位工作，或在該用人單位工作未滿約定期限的，在一定條件下，應當向該用人單位賠償培訓費用。因此，只要勞動者在試用期內接受了用人單位出資進行的培訓，只要其未能履行完合同，無論是在試用期內還是在其他合同期內都應賠償用人單位支付的培訓費用，除非勞動者能證明其單方解除勞動合同是由于用人單位過錯行為而導致的。而且由于勞動者沒有行使通知程序的違法行為，造成用人單位在生產、經營等方面直接的經濟損失也應給予賠償。勞動者不辭而別，程序違法，主觀上有過錯，對其給用人單位造成的相應的損失要承擔賠償責任，勞動者這種違反法律規(guī)定的解除勞動合同法定程序的，其解除勞動合同的行為應是無效的，其不辭而別，就是無故曠工，應該承擔相應的違約責任。

試用期內單位能否隨意解除勞動關系

案例：何某于2009年1月入職廣州某房地產公司任職行政人員，并簽訂了三年期的勞動合同，試用期六個月，月薪6000元。2009年5月，房地產公司向何某出具《解除勞動合同通知書》，理由是何某不符合公司的錄用條件，故予以辭退。何某認為自己遵守公司各項制度，工作認真負責，完全具備一個行政人員的工作能力。于是，何某便找公司討說法，公司負責人告知何某，雖然公司沒有證據(jù)證明不符合錄用條件，但何某還處于試用期，公司可以隨時解除勞動合同而無需任何理由。何某不服，遂向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，請求撤銷公司的決定，恢復雙方的勞動關系。

【律師評析】

本案的焦點在于，試用期內用人單位是否可以隨意解除勞動關系而無需任何理由。

《勞動合同法》第二十一條規(guī)定，“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。”可見，在試用期內，用人單位并不是可以隨心所欲地解除勞動合同的，必須要符合一定的條件并向勞動者說明理由。《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(二)嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的;(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;(六)被依法追究刑事責任的。”該法第四十條第一、第二項規(guī)定，“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(二)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的……”

從以上規(guī)定可以看出，試用期內用人單位可以解除勞動合同的理由還是比較多的，但在實踐中，用人單位在試用期內解除勞動合同的，大多都是以勞動者不符合錄用條件為理由。而實際情況是，很多用人單位都不會對錄用條件進行明確規(guī)定并告知勞動者，導致勞資雙方發(fā)生糾紛后對勞動者是否符合錄用條件產生較大爭議。在雙方沒有明確約定“錄用條件”的情況下，可以通過評估勞動者的工作能力是否基本符合勞動者所在的具體工作崗位的要求來認定勞動者是否符合錄用條件。例如本案中，何某任職的是行政人員，行政人員的職責通常是負責辦公室日常制度維護、管理;負責辦公室各部門后勤保障工作;負責行政文件的轉達與傳遞等。而在錄用條件不明確的情況下，何某只要基本可以把上述工作做到位就可以了。并且，司法實踐中還要求，用人單位評估勞動者是否符合錄用條件的，必須經過一定的考核程序，若缺乏該考核程序，即使用人單位有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件，也會因程序瑕疵而導致解除行為無效。本案中，房地產公司并沒有任何證據(jù)證明何某不符合錄用條件，因此，該解除行為應被撤銷，地產公司應與何某恢復勞動關系。

另外還需要指出的是，用人單位以勞動者不符合錄用條件為由解除勞動合同的，必須在試用期內提出。若超過試用期，用人單位是不能以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同的。