11月1日，全國人大常委會公布了慈善法(草案)，面向社會公開征求意見。

10月30日，躑躅十多年后，我國首部有關(guān)慈善事業(yè)的基礎(chǔ)性法律提請十二屆全國人大常委會第十七次會議進行首次審議，進入實質(zhì)的立法程序。

草案首次界定了慈善含義，意圖開放公募市場，明確利用互聯(lián)網(wǎng)募捐的合法性，慈善信托首次寫入草案，首次明確了不同主體慈善信息公開的義務(wù)，草案在很多地方實現(xiàn)了突破。

十二屆全國人大常委會第十七次會議分組審議草案期間，加強對互聯(lián)網(wǎng)募捐的監(jiān)管、慈善組織獲得公募權(quán)是否需要兩年考驗期等問題得到全國人大常委會組成人員的廣泛關(guān)注。

禁止個人募捐是否將導(dǎo)致社會自救渠道被堵塞、公募權(quán)是否能夠完全開放等這些公眾對草案的討論，也將使草案有了更多改進的空間。

本報約請慈善法民間建議稿北京師范大學(xué)中國公益研究院版本的主要撰寫人，梳理出目前草案中最受關(guān)注的五個問題，結(jié)合草案法律條文，詳細分析立法意圖和可能帶來的效果，力圖厘清這些問題。

有關(guān)慈善法草案征求意見中的各方觀點，本報將繼續(xù)關(guān)注。

筆者一直關(guān)注慈善法的起草并有幸曾經(jīng)參與其中討論，也曾為其中一些制度和概念的厘清提出了一些建議。本文希望盡量結(jié)合草案中的表述，探討來大家頗為關(guān)注的一些問題。

草案是否禁止了個人公開募捐

第三十一條不具有公開募捐資格的組織或者個人，不得采取公開募捐方式開展公開募捐，但可以與有公開募捐資格的慈善組織合作開展公開募捐，募得款物由具有公開募捐資格的慈善組織管理。

關(guān)于個人募捐自救，有人認為，禁止個人公募剝奪了個人自救權(quán)利;有人認為，個人自救的公募不屬于慈善募捐，不是慈善法調(diào)整的范圍，所以這種權(quán)利未被剝奪。

這個問題的關(guān)鍵在于慈善募捐的法律界定是什么?從法理和國際經(jīng)驗上來看，慈善自身隱含著讓不特定人受益的性質(zhì)。比如，英國慈善法就明確要求登記的慈善組織必須經(jīng)過“公共利益測試”，監(jiān)管機關(guān)確認其是絕對的公益而非互益(比如俱樂部)或具有私益成分后才賦予其慈善組織資格。所以，一般而言，慈善募捐自然是為了不特定人利益開展的募捐，個人自救顯然不在其列。

然而，就此草案而言，慈善募捐定義只強調(diào)了捐贈人的特定或不特定，未涉及受益人，慈善事業(yè)的定義中只強調(diào)了“非營利性”而沒有強調(diào)“公益”或者“不特定”的屬性，加之起草過程中筆者曾經(jīng)歷過就“不特定性”是否納入慈善定義的爭論，所以慈善募捐是否排除這種自救的募捐，下結(jié)論為時尚早。反對納入“不特定性”的觀點認為，現(xiàn)實中，我國有很多針對特定人的募捐(比如救助某位白血病患者)，如果將這些募捐排除在慈善募捐之外，不僅和公眾對“慈善”的一般認知相悖，也不利于對這些行為的規(guī)范。中國慈善法的立法雖然需要參考國外經(jīng)驗，但不能照搬照抄，而應(yīng)當(dāng)基于自身現(xiàn)實。

基于上述爭論，為了更好地劃定慈善法調(diào)整的范圍，讓從事慈善的主體清楚自己的行為邊界，建議該法將慈善及慈善募捐的定義是否包括“不特定性”進行清晰的表述。

個人到底是否可以公開募捐?第三十一條為何禁止公開募捐而又允許合作募捐?關(guān)鍵在于如何界定公開募捐人。

公開募捐一般是指以募捐人名義開展的向不特定的人開展的募捐，募捐的財產(chǎn)最初從捐贈人處轉(zhuǎn)移至募捐人占有。合作募捐的立法意圖應(yīng)在于，有募捐需求的個人，不能以自己的名義開展公募，而且不能直接從捐贈人處獲取捐贈財產(chǎn)。這種考慮主要是為了防范個人詐捐，維持募捐秩序，同時基于現(xiàn)實中很多募捐都是由熱心的媒體人士或者親友等個人發(fā)起的，如果一味地堵住募捐的道路會錯失募捐良機，耽誤救助進程，特別在大災(zāi)和急病的情形下。所以，這一條但書條款實際上強調(diào)了個人必須“找到組織”，以組織名義開展公募，由組織接收并管理分配募得款物。

從立法技術(shù)上來說，這樣的法條表述可能引人誤解，建議首先界定“募捐人”的準確含義，然后在此基礎(chǔ)上界定“合作開展”。

公募權(quán)是否真正放開?兩年考察期是否合理?

第二十五條　本法所稱慈善募捐，是指符合條件的慈善組織基于慈善宗旨募集財產(chǎn)的活動。

慈善募捐，包括面向社會公眾的公開募捐和面向特定對象的非公開募捐。

第二十六條慈善組織自登記之日起可以向特定對象進行非公開募捐。

依法登記滿兩年、運作規(guī)范的慈善組織，可以向原登記的民政部門申請公開募捐資格證書。民政部門經(jīng)審查，沒有發(fā)現(xiàn)其受到本法規(guī)定行政處罰的，應(yīng)當(dāng)發(fā)給公開募捐資格證書。

法律、行政法規(guī)規(guī)定自登記之日起可以公開募捐的慈善組織，由民政部門發(fā)給公開募捐資格證書。

不難看出，法律對組織的公募資格問題采取了開放性的態(tài)度，改變了以往完全“論出身”的判斷標(biāo)準，為“后天努力”留出了足夠空間。兩年實際上是對原來登記時沒法靠“出身”自動獲得公募權(quán)的組織的一個考察期。不論非公募基金會還是社會服務(wù)機構(gòu)(原公益性的民非)，只要兩年期滿沒有行政處罰的，民政部門就依法發(fā)放公開募捐證書。對于公募資格的賦予，民政部門的行政自由裁量被最大限度地壓縮了。這有助于各種形式的慈善組織在一個公市場上競爭，破除了過去募捐由少數(shù)組織壟斷的現(xiàn)象。雖然沒有對所有組織一視同仁，但是已經(jīng)在現(xiàn)實基礎(chǔ)上作出了較大的突破。

有人會引用英美的自由募捐權(quán)來批評我國對公募資格的不當(dāng)限制。其實，在美國，慈善募捐是州層面進行管轄的事項，大部分州要求慈善組織募捐必須進行登記，登記時提交的材料除了組織的基本信息，還有財務(wù)報表和稅務(wù)表格。可見，州在認定募捐資格時，也必須對其過往的表現(xiàn)予以考察，防范募捐市場的混亂。在英國，雖然慈善公募基本放開，但是互聯(lián)網(wǎng)募捐的興起和來的一些募捐丑聞對募捐自律提出了較大的挑戰(zhàn)，加強監(jiān)管也是必然趨勢。

有觀點認為，慈善組織前兩年沒有公開募捐的權(quán)利對初創(chuàng)組織的生存不利。其實，不具有公開募捐資格的組織可以與有公開募捐資格的慈善組織合作開展公開募捐;即使組織不能公募，還可以向特定人募捐;很多小規(guī)模的組織還通過提供服務(wù)獲取大部分收入。所以，過多強調(diào)前兩年的公募權(quán)限制影響組織生存可能有失公允。

當(dāng)然，很多小組織在合作募捐上會存在找合作組織困難，以及需要繳納管理費用等問題，這些也是將來的管理細則需要回應(yīng)的地方。

網(wǎng)絡(luò)募捐應(yīng)否區(qū)別對待?

第二十七條　慈善組織開展公開募捐，應(yīng)當(dāng)在其登記的民政部門行政管理區(qū)域內(nèi)進行，但捐贈人的捐贈行為不受地域限制。

公開募捐可以采取下列方式：

(一)在當(dāng)?shù)毓�共場所設(shè)置募捐箱;

(二)在當(dāng)?shù)嘏e辦義演、義賽、義賣、義展、義拍、慈善晚會等;

(三)通過當(dāng)?shù)貜V播、電視、報刊等媒體發(fā)布募捐信息;

(四)其他公開募捐方式。

第二十八條具有公開募捐資格的慈善組織，可以通過互聯(lián)網(wǎng)開展募捐。在省級以上民政部門登記的慈善組織，可以通過其網(wǎng)站或者其他網(wǎng)站開展募捐。在設(shè)區(qū)的市和縣級民政部門登記的慈善組織，可以在其登記的民政部門建立或者指定的慈善信息臺開展互聯(lián)網(wǎng)募捐。

這種做法可能主要是考慮到：首先，為了使互聯(lián)網(wǎng)公募權(quán)和上文的地域限制相一致，既然只能在登記范圍內(nèi)公募，那么互聯(lián)網(wǎng)這種無地域邊界的公募也應(yīng)當(dāng)多少體現(xiàn)一定的地域區(qū)別;其次，省級以上組織規(guī)模較大，初步估算已達千家，基本能夠滿足我國開展互聯(lián)網(wǎng)募捐需要。省級以下的慈善組織數(shù)量大，一般規(guī)模較小，多數(shù)從事慈善服務(wù)業(yè)務(wù)，規(guī)范性參差不齊，如果賦予其互聯(lián)網(wǎng)的自由公募權(quán)，很容易出現(xiàn)通過個別網(wǎng)站或者App等方式非法募捐而難以及時發(fā)現(xiàn)制止的情況，所以通過建立或指定臺可以減小監(jiān)管成本，提升募捐安全性。

此條規(guī)定，是否像有的報道所說的，實質(zhì)剝奪了省級以下民政部門登記的慈善組織的公開募捐權(quán)?解答這個問題之前，要先厘清一個問題：慈善信息臺是草案中特定的用于信息公示的臺還是一個相對寬泛的概念?如果是后者，指定的臺只要是公信力較高的公募臺，比如騰訊公益、新浪微公益等，對于大部分組織來說應(yīng)該還是不難接受的;如果是前者，公募的臺就被大大限制了，很可能招致大部分組織的反對，特別對于那些對公眾網(wǎng)絡(luò)捐贈的依賴比較大的小組織而言。根據(jù)草案第七十三條“國務(wù)院民政部門應(yīng)當(dāng)建立統(tǒng)一的慈善信息系統(tǒng)。縣級以上人民政府民政部門應(yīng)當(dāng)建立或者指定慈善信息臺，及時向社會公開慈善信息，并免費提供慈善信息發(fā)布服務(wù)”，我們推斷慈善信息臺應(yīng)該解釋為后者。

“在其登記的民政部門建立或者指定的慈善信息臺開展互聯(lián)網(wǎng)募捐”雖然沒有完全剝奪慈善組織互聯(lián)網(wǎng)公募的權(quán)利，但是考慮到建立或指定的臺在很多地方可能難以滿足公募的需求，而且行政色彩太濃，建議對臺作一般性解釋，允許多種社會臺存在，政府對其進行認證即可。

慈善組織是法律資格而非組織形式

如何成為慈善組織是慈善法立法的一大核心議題。《慈善法(草案)》第八條界定了慈善組織：“本法所稱慈善組織，是指依法登記，以開展慈善活動為宗旨的非營利組織。”第十條第一款規(guī)定，設(shè)立慈善組織，應(yīng)當(dāng)向縣級以上人民政府民政部門申請登記;第二款規(guī)定，已經(jīng)設(shè)立的社會組織，符合慈善組織條件的，可以向原登記的民政部門申請變更登記為慈善組織。第十一條規(guī)定，慈善組織可以采取基金會、社會團體、社會服務(wù)機構(gòu)等社會組織形式。

草案條文中，“設(shè)立慈善組織”“變更登記”這樣的字眼似乎意味著慈善組織是一種新的法律組織形式，和現(xiàn)有的社團、基金會和民非三大組織共存。然而，從第十一條推斷，我們又不難發(fā)現(xiàn)慈善組織只是一種法律資格，而非一種獨立的組織形式。

按照主流國家立法經(jīng)驗，慈善組織不是一種組織形式，而是對社會組織(或非營利組織)中公益性更強的一類組織賦予的資格。具有慈善組織的資格意味著可以享受更高的財稅優(yōu)惠待遇。從我國對公益慈善類組織采取直接登記的政策選擇上來看，也并沒有將慈善組織劃為一種獨立組織形式的意圖，最多是按照其宗旨和業(yè)務(wù)領(lǐng)域進行分類。如果將慈善組織作為一種組織形式，會對現(xiàn)有的三大組織體系造成沖擊，引發(fā)體系上的矛盾。所以，我們認為，慈善組織在此并非一個組織形式而是一種法律資格。

慈善組織是對現(xiàn)有的社會組織中滿足“非營利性”和“公益性”條件的組織賦予的資格。由于慈善組織一般對應(yīng)著更優(yōu)厚的稅收優(yōu)惠，所以社會組織中的營利性的(如可以獲取一定的合理回報的民辦學(xué)校)、互益性的(行業(yè)協(xié)會、俱樂部等明顯以會員受益為宗旨的)都被排除在外。

對于新設(shè)的社會組織來說，從條文推斷，慈善組織認定和社會組織的設(shè)立過程實質(zhì)上合二為一了。細看設(shè)立條件那一條，除了非營利性和慈善宗旨，沒有比社會組織更為嚴格的條件。說白了，設(shè)立社會組織的時候，如果符合慈善組織條件的，就給你加個標(biāo)簽。

已經(jīng)設(shè)立的社會組織，則應(yīng)當(dāng)通過變更登記獲取慈善組織資格。從實操上來看，基金會的慈善性應(yīng)當(dāng)最無爭議，當(dāng)然變更;社會團體和民非則要經(jīng)歷認定過程。

筆者認為，對于慈善組織性質(zhì)的爭議和條文表述不無關(guān)系。建議慈善法明確慈善組織資格認定的制度，用更為明確的語言規(guī)定慈善組織的法律性質(zhì)以及與三大組織之間的關(guān)系。

稅收優(yōu)惠政策在草案中該如何體現(xiàn)

《慈善法(草案)》第八十三條規(guī)定，慈善組織及其取得的收入依法享受稅收優(yōu)惠。第八十四條第一款規(guī)定，自然人、法人或者其他組織捐贈財產(chǎn)用于慈善活動的，依法享受稅收優(yōu)惠。

顯然，這規(guī)定不意味著慈善組織當(dāng)然地可以享受稅收優(yōu)惠了，能否享受還得“依法”決定，也就是依稅收專門法律決定;也未對業(yè)內(nèi)呼吁多時的經(jīng)營性收入、投資收入免稅，股權(quán)捐贈不視同銷售和慈善信托稅收優(yōu)惠等訴求作出回應(yīng)。這種寫法不僅讓業(yè)內(nèi)頗有微詞，也遭到了一些常委會委員的反對。

根據(jù)黨的十八屆三中全會和立法法規(guī)定的“稅收法定”原則，稅收優(yōu)惠的條件、稅種和稅率宜由專門稅收法律規(guī)定。將來慈善法出臺以后，相關(guān)稅收立法權(quán)收歸人大，稅法會針對慈善組織進行調(diào)整。稅收專門法律比如企業(yè)所得稅法將會規(guī)定慈善組織的哪些收入免征所得稅，捐贈人獲得的捐贈稅前抵扣的比例等事項，目前某些稅收優(yōu)惠規(guī)定位階較低的現(xiàn)狀應(yīng)會有所改觀。出于稅收法定原則的考慮，本次草案只能“盡可能作出規(guī)定”，強調(diào)“依法”享受優(yōu)惠。

稅收法定原則是為了保證稅收制度的專業(yè)性、統(tǒng)一性和一致性，是法治社會的重要體現(xiàn)。英美日等國皆通過稅收專門法律規(guī)定慈善組織的稅收優(yōu)惠。雖然稅收優(yōu)惠的方式有所差異，但基本上都在所得稅法、繼承稅法等單行稅法中進行規(guī)定。比如，日本的《公益法人認定法》(基本對應(yīng)我國的慈善法)概括性地規(guī)定了一條“對于公益法人以及向公益法人捐贈的個人和法人有關(guān)的所得征稅，應(yīng)采取必要的措施以及其他必要的稅收制度上的措施完善所得稅、法人稅以及繼承稅和地方稅的征收”。英國的慈善法也只規(guī)定相關(guān)的稅收優(yōu)惠直接適用所得稅法等，而并沒有涉及具體的稅種、稅率、獲取條件等。美國聯(lián)邦主要通過稅法規(guī)范慈善組織，那更是不言自明。

當(dāng)然就本草案而言，慈善組織“依法”享受優(yōu)惠之外，為什么不能規(guī)定慈善信托也“依法”享受優(yōu)惠，是值得關(guān)注的問題。