加班的事實一般根據(jù)考勤記錄確定，在延長工作時間內(nèi)工作就可以認(rèn)定屬于加班。但是是否在延長工作時間工作的事實都可以認(rèn)定為加班，則需要具體分析，不能一概而論，具體而言，存在以下幾個問題存在爭議，需要研究。

1、有效加班約定的效力問題?

有些企業(yè)規(guī)定或者雙方約定，加班必須報經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，未經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)的加班無效，用人單位不支付加班工資。這種規(guī)定或約定是否有效存在爭議。筆者認(rèn)為這種約定或規(guī)定(如果規(guī)定經(jīng)過民主程序制定并向勞動者公示的)是有效的。因為根據(jù)《勞動法》第四十四條規(guī)定，用人單位“安排”勞動者加班的，支付不低于150%、200%、300%的加班工資，這里規(guī)定用人單位支付加班工資的前提是用人單位“安排”的加班，如果勞動者未在單位統(tǒng)一安排下私自加班，用人單位可以不支付加班工資。

2、單位在非工作時間安排的其他活動是否屬于加班?

如周末搞了體育比賽，晚上安排宴請客戶或者安排外出旅游等等?筆者認(rèn)為，從情理上而言，除非勞動者有證據(jù)證明用人單位強迫其參加，否則不應(yīng)認(rèn)定為加班。

3、單位安排的臨時值班是否屬于加班?

值班是指用人單位因安全、消防、假日等需要，臨時安排或者根據(jù)制度安排與勞動者本職無關(guān)的工作;或雖與勞動者本職工作有關(guān)，但值班期間可以休息，一般為非生產(chǎn)性的責(zé)任，如看門、接聽電話等。此種情形下，勞動者只可要求用人單位按照規(guī)章制度、集體合同、單項集體協(xié)議、勞動合同或者慣例等支付相應(yīng)的待遇。其與加班在工作的內(nèi)容和目的、工作的強度、執(zhí)行的規(guī)章制度及可否休息方面存在不同。認(rèn)定加班還是值班，主要是看勞動者是否繼續(xù)在原來的崗位上工作，或是否有生產(chǎn)或經(jīng)營任務(wù)。對于值班不應(yīng)作為加班處理。勞動者就值班要求加班工資的，原則上不應(yīng)支持。

4、在安排補休的情況下，安排勞動者在法定節(jié)假日工作是否屬于加班，仍需支付加班工資?

《勞動法》第44條規(guī)定,休息日安排勞動者工作又不能安排補休的,支付不低于工資的200%的工資報酬;法定休假日安排勞動者工作的,支付不低于工資的300%的工資報酬。筆者認(rèn)為根據(jù)反對解釋，該條規(guī)定在休息日安排加班但是安排補休的情況下可以不支付加班工資，但是得不出在法定節(jié)假日安排加班并安排補休的情況下可以不支付加班工資。所以，即使用人單位安排的補休，仍需支付法定節(jié)假日的加班工資。同理，在綜合計算工時工作制以及不定時工作制下，用人單位安排勞動者加班的，仍需支付法定節(jié)假日加班工資。

5、特殊用工形式下的加班認(rèn)定

(1)機關(guān)事業(yè)單位工作人員

《公務(wù)員法》規(guī)定公務(wù)員加班的，可以安排補休，沒有規(guī)定需支付加班工資，公務(wù)員又不適用《勞動法》，所以公務(wù)員加班，無權(quán)要求加班工資。

(2)民辦非企業(yè)單位的加班問題

《勞動法》并沒有將民辦非企業(yè)單位納入調(diào)整范圍，所以《勞動法》關(guān)于加班工資的規(guī)定是否適用于民辦非企業(yè)單位就存在爭議。筆者認(rèn)為，《勞動合同法》已將民辦非企業(yè)單位納入調(diào)整范圍，從法理而言，民辦非企業(yè)單位也應(yīng)納入《勞動法》的調(diào)整范圍，法律急需明確在目前情況下，是否可以參照適用《勞動法》的規(guī)定。

(3)小時工

小時工應(yīng)看雙方是否形成了勞動關(guān)系。對于非全日制用工，屬于勞動關(guān)系，雙方一般明確約定了工作時間，如果超過約定的工作時間工作又不能折抵其他工作時間的，應(yīng)支付加班工資。對于臨時聘請的小時工，即所謂“點工”，雙方并沒有明確約定工作時間的，只是約定每小時的工作報酬，以完成一定的工作任務(wù)后的實際工作時間計算勞動報酬。筆者認(rèn)為，這種“點工”關(guān)系雙方形成的是勞務(wù)關(guān)系，而非勞動關(guān)系，所以不受《勞動法》的調(diào)整，超過8小時以外的工作時間無須支付加班工資。

(4)勞務(wù)派遣用工

《勞動合同法》第六十二條規(guī)定了用工單位支付加班費的義務(wù)，所以勞務(wù)派遣用工形式下，如果勞動者存在加班的，用工單位須支付加班費，派遣單位無須支付加班費。

(5)傳達(dá)室門衛(wèi)加班的認(rèn)定

傳達(dá)室門衛(wèi)有其特殊性，有的吃住均在傳達(dá)室。實踐中也有傳達(dá)室門衛(wèi)主張24小時工作并要求加班費的案例。實踐中有案例支持了吃住均在傳達(dá)室的門衛(wèi)每天2小時的加班工資。筆者認(rèn)為，對于正常8小時工作制的企業(yè)，考慮到上班時間以及上班前以及下班后一段時間，門衛(wèi)必須處于工作狀態(tài)，所以從情理上酌情支持吃住均在傳達(dá)室的門衛(wèi)上班前1小時，下班后1小時的加班工資并不為過。對于吃住不在傳達(dá)室的門衛(wèi)，可按其實際加班時間計付加班工資。

(6)高層管理人員的加班

高層管理人員可否主張加班工資是一個復(fù)雜的問題，我國法律并沒有特殊規(guī)定，但國外存在加班豁免制度。美國《公勞動標(biāo)準(zhǔn)法案》中對于某些行業(yè)的雇員或某些特殊雇員，雇主可以豁免適用加班補償，通常從事高層執(zhí)行、管理或?qū)�業(yè)人士的職責(zé)，且年收入在10萬美元以上的才可以豁免適用加班費。我國香港地區(qū)調(diào)整勞資關(guān)系的《雇傭條例》不適用于月薪超過10500港幣的非體力勞動雇員。筆者認(rèn)為對于較高年薪制的高層管理人員，我國也有必要引入加班豁免制度。